Intercambio de información financiera con EE.UU.: el fisco argentino, ¿de victimario a posible víctima?

Mucho se ha dicho, mucho se ha escrito y mucho se ha publicado al respecto en las últimas semanas sobre el acuerdo alcanzado para el intercambio de información financiera entre la Argentina y Estados Unidos... incluidos nosotros.

Repasemos rápidamente el escenario y veamos las razones:

INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN FINANCIERA, ROUND I: ESPECIALISTAS VS. POLÍTICOS

En nuestros artículos anteriores "Intercambio de Información Financiera con EE.UU - Una Ilusión Óptica" e "Intercambio de Información Financiera con EE.UU - El Problema detrás del Problema", habíamos afirmado que:

(i) El intercambio de información con EE.UU tal como lo soñaba el fisco argentino (AFIP) era una "ilusión óptica", que el tratado a firmarse sería -en todo caso- de "índole fiscal" (no interviene el Congreso de los EE.UU) y que sobre esa base, la información objeto del acuerdo estaría reducida a montos que el IRS (fisco de los EE.UU) retuviera "en la fuente" a titulares de cuentas de "personas físicas".

(ii) Las personas jurídicas no "deberían" estar alcanzadas en tanto el F1042-S (presentación de ingresos de fuentes estadounidenses obtenidos por personas no estadounidenses sujetas a retenciones de impuestos estadounidenses, incluidos intereses, dividendos y tarifas ganadas en su cuenta durante el año) estuviera correctamente confeccionado ya que quien tributa es la persona jurídica per se y no el BO (Beneficial Owner); ergo, a menos que EE.UU modifique su legislación, el BO no puede ser reportado a terceros países. No importa lo que diga el Acuerdo firmado por Argentina; importa lo que indica la ley de los EE.UU, y dicha ley estipula que la información se corta en el "owner" (titular).

Aún cuando el texto del Acuerdo continúa "no disponible" para los particulares, nuestros contactos en EE.UU. nos estarían confirmando que:

(i) la información se reduce -efectivamente- a cuentas de personas físicas con inversiones que merezcan retención de impuestos "en la fuente"; en este escenario, ni siquiera estarían alcanzas las personas físicas con inversiones en activos exentos; y

(ii) las personas jurídicas no están alcanzadas por el Acuerdo; y tal como habíamos adelantado, mucho menos los Trusts y otras estructuras más complejas. Es imperioso comprender -además- que el Trust es una figura jurídica anglosajona con diferentes tipologías y sub-especies combinables entre sí, por lo que cada una de ellas tiene un tratamiento legal diferente frente a terceros; en un "Discretionary Trust" (sea éste Irrevocable o Revocable) los Beneficiarios Finales no son necesariamente las personas físicas o jurídicas designadas en el Deed-of-Trust (documento principal suscripto entre Settlor y Trustee); éste es un error sistemático en el cual incurren los fiscos de países civilistas (como Argentina), e inclusive muchos bancos y brokers internacionales. Este problema se hace más visible e impactante aún, cuando un residente fiscal argentino recurre -como parte de su planificación legal y fiscal- a un Irrevocable Discretionay Trust, toda vez que la propiedad efectiva del activo under trust pasa a ser detentada por el Trustee (que es un residente fiscal de un tercer país). Para aquellos lectores que deseen ahondar más en el tema, pueden hacerlo en nuestro libro "El Mundo de las Off Shore" y diversos artículos y entrevistas que hemos efectuado en diferentes países.

ROUND II: LAS BASES DE DATOS

A lo largo de los últimos 10 años, en cuanto artículo publicamos y conferencia disertamos, venimos advirtiendo de manera cada vez más enérgica que un importante porcentaje de las bases de datos de los bancos están cargadas de manera errónea: F1042-S a nombre del Beneficial Owner (BO) de la persona jurídica y Beneficiarios Finales de Trusts Anglosajones (UBO) como "personas relevantes" ignorando que el derecho final de los mismos está sujeto a la condición del Trust y a la posterior decisión discrecional del Trustee (Irrevocable-Discretionary), tan sólo por describir algunos ejemplos.

En nuestro artículo "Oficiales de Cumplimiento bajo Fuego", también hemos remarcado que estos errores y horrores jurídicos son responsabilidad compartida entre las áreas de Compliance (Cumplimiento) de los Bancos y su Management que insiste en delegar en aquéllos una responsabilidad que no están condiciones profesionales de manejar debido a su escaso nivel de conocimiento en una rama del derecho anglosajón como lo es International Wealth Planning (Planificación Internacional de Riqueza).

Dicho artículo logró impactar en el ego de Bancos y Brokers, motivo por el cual decidimos efectuar un relevamiento más específíco con el siguiente resultado: 25% de los casos estaban -efectivamente- cargados en las bases de manera errónea. Más aún, los sistemas informáticos de algunos bancos ni siquiera cuentan con "campos" destinados a imprimir el efecto jurídico que establece la ley.

Algunos Bancos han comenzado a corregir dichos errores, mientras otros se mantienen en su (terca) postura. Como sea, cuando la información comience a fluir y las demandas legales a prosperar, deberán -ambos- Management y Compliance asumir las responsabilidades del caso.

ROUND III: AFIP, ¿VÍCTIMA O VICTIMARIO?

En virtud de todo lo anterior, insistimos en señalar que IRS posee información limitada de los contribuyentes toda vez que en países desarrollados el derecho de propiedad y el secreto fiscal son (casi) sagrados. Ergo, serán los Bancos quienes alimenten las bases del IRS.

Y es aquí donde surge la paradoja:

(i) si las leyes de los EE.UU se aplican correctamente, AFIP recibirá información mínima sobre cuentas de personas físicas; y

(ii) si las leyes se aplican errónamente (en violación del secreto fiscal americano), el IRS recibirá de los Bancos un importante caudal de información viciada. Y si esa información es la que -a su vez- transmitirá a la AFIP, estaremos en presencia de un nuevo "fruit-of-the-poisoned-tree" (Información viciada de nulidad cuyo origen se remonta al Caso Weeks vs. Estados Unidos).

En cualquier caso, la "ilusión recaudatoria" de la AFIP podría desvanecerse.

Finalmente, si la expectativa de AFIP es formular intimaciones e iniciar acciones judiciales en perjuicio de contribuyentes argentinos basado en la información recibida de IRS, muy probablemente la firma del Acuerdo con EE.UU. termine siendo una pesadilla para la propia autoridad fiscal, en tanto los contribuyentes -en el mejor de los casos- reaccionarán con excepciones y remedios procesales como el mencionado anteriormente, y -en el peor de los casos- con demandas legales cruzadas contra bancos y trustees de los EE.UU y contra el propio fisco argentino.

El Acuerdo de Intercambio de Información con EE.UU podría convertir a Argentina en víctima de su propia voracidad fiscal.

* El autor es abogado especialista en Derecho Financiero Internacional. Trust & Business Law (EE.UU.). Ha trabajado en el Tribunal Superior de Washington (St) (EE.UU) y ha sido International In-House Legal Advisor de bancos internacionales durante 25 años, sirviendo en ciudades como Amsterdam, New York, Hong Kong y Ginebra, entre otras. Es Autor del Libro "El Mundo de las Off-Shore" y de varios artículos académicos. Como conferencista internacional, ha sido entrevistado por medios Estados Unidos, Europa y China sobre Anglosaxon Trust e International Financial Law.